Quanti lustri trascorreranno prima che il concetto di giurisdizione —formatosi nei secoli e divenuto sequenza genetica di generazioni di giuristi— perda i suoi connotati evocativi e la sua portata assiologica?
La funzione del diritto è nota da tempo. Tutti i giuristi di ogni scuola e orientamento ne conoscono il suo epigrammatico condensato: ne cives ad arma veniant.
I pratici del diritto tuttavia da sempre ne conoscono anche il limite intrinseco.
La semplice enunciazione della norma non previene i conflitti e e non li placa: occorrono la bilancia della ponderazione e la spada della attuazione.
L’applicazione in concreto della decisione riserva spesso una insoddisfazione, culturale e materiale. Tutte le volte in cui la decisione non è persuasiva, chi l’ha chiesta resta in conflitto con il sistema, oltre che con il proprio avversario, così come il conflitto resta e anzi si esaspera tutte le volte in cui il diritto affermato sulla carta non trovi attuazione nella realtà e nei beni della vita.
I tempi attuali, poi, scontano una frattura sempre più marcata tra slanci ideali di appassionata tutela dei principi e ricerca di soluzioni pragmatiche che attenuino l’incontenibile prepotenza ora della ragion di stato, ora delle ragioni dell’economia.
Ciò che è giusto richiama antichi dibattiti.
Tutte le civiltà si sono misurate con il senso e il contenuto del giusto. Quando la Storia ha conquistato il valore della legge scritta e, poi, il valore del giudice terzo, la civiltà ha compiuto salti evolutivi di enorme portata.
Ciò che è giusto si è sempre trovato sull’altra sponda valoriale del ciò che è utile. Di qui la funzione sociale del diritto non solo in termini di pace sociale ma di straordinario strumento di eliminazione delle diseguaglianze.
Ma l’attuale momento sta offrendo lo spettacolo di una contrapposizione drammatica, in cui i punti fermi —vere e proprie conquiste della civiltà occidentale— sembrano vacillare.
Ciò che è giusto richiede un decisore, fosse emanazione dell’imperium o emanazione della volontà popolare.
Ciononostante, la decisione non basta più.
La composizione dei conflitti tra cittadini riservata alla giurisdizione civile si dovrebbe attuare attraverso il processo, che sfocia nella decisione del giudice.
Ma il processo è intermediato e amministrato dalla macchina giudiziaria, dalla giustizia come amministrazione, e risente della sua velocità ed efficienza.
E’ obiettivamente difficile, ad un primo impatto, accettare l’idea che lo Stato disponga di un potere (l’attuazione del diritto mediante la decisione del giudice) che non riesce ad attuare o che non riesce a far percepire come realizzazione di Giustizia.
Ancora più difficile è accettare la prospettiva che molto meglio sarebbe non invocare giustizia.
A nessuno può essere impedito l’esercizio di un diritto ma allo stasso tempo nessuno può essere preventivamente dissuaso dal farlo, solo perché il suo esercizio è difficoltoso, lento, costoso od incerto.
In tempi di cambiamenti climatici, dobbiamo quindi rassegnarci al progressivo ritiro della giurisdizione così come alla scomparsa dei ghiacciai alpini?
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Non da ora la giurisdizione civile è percorsa da venti tempestosi. Quella che fu la culla del diritto oggi è molto spesso il luogo che mostra l’incapacità di attuarlo, sfidando il sentimento dei cittadini, che mirano all’ottenimento del bene della vita.
A misura poi della evoluzione della nostra società, sempre più dinamica e sofisticata, il divario tra il ‘chiesto e il pronunciato (verrrebbe da dire) e cioè tra le aspettative di giustizia e il risultato concreto in termini di velocità, precisione e completezza è divenuto sempre più marcato e, per molti, inaccettabile.
La giustizia civile degli ultimi quarant’anni annovera più riforme legislative che risultati.
E’ pressoché unanime la critica del mondo accademico, come dei pratici del diritto, verso le plurime iniziative del legislatore, mai fino in fondo interessato a porre mano all’organizzazione giudiziaria ma dedito alla riscrittura del processo per esigenze di marketing politico.
Facili profeti furono tutti coloro che misero in guardia il legislatore, già dal 1990, dai rischi di un intervento sulle regole processuali nell’illusione di migliorare i tempi delle decisioni. A fronte di poco o nullo miglioramento su tale fronte, si è avuto un peggioramento della qualità delle decisioni, oltre che un aggravamento dell’attività dei difensori, disseminata di trappole decadenziali a tutto svantaggio della possibilità di pervenire allo scopo cui tende il processo e che giustifica l’essere stesso della giurisdizione, e cioè stabilire chi ha torto e chi ha ragione.
I costi del processo e le difficoltà dell’esecuzione forzata, poi hanno fatto il resto.
La disaffezione verso i luoghi di giustizia non è stata certo temperata dall’introduzione delle norme in materia di mediazione.
Attingendo ad una secolare esperienza della realtà anglosassone, il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento —non senza incertezze e compromessi— la figura del mediatore. Come spesso accade, la mediazione facoltativa (non appartenendo all’humus culturale nazionale) è stata del tutto negletta, mentre quella obbligatoria viene tuttora vissuta come un ostacolo all’esercizio dei diritti.
E’ però il caso di dire che la giurisdizione viene sospinta verso una attività persuasiva delle parti, ad opera di un soggetto non appartenente alla giurisdizione.
Oggi dunque la giurisdizione intende persuadere le parti ad accettare una negoziazione ed auspicabilmente un negozio, che diventa attuazione del diritto.
Laddove lo Stato rinuncia, progressivamente, allo ius dicere, lì si dischiudono territori negoziali che litiganti con maggiore senso pratico avevano attraversato sin da tempi remoti.
La transazione è il contratto sulla lite. Se vogliamo, è moralmente superiore alla decisione. Ma la transazione non realizza né il senso di giustizia del cittadino né la finalità dello Stato, che abbia una norma fondamentale come l’art. 24 della nostra Costituzione.
Di qui l’operazione culturale di far comprendere che la giustizia più giusta è quella che si autogestisce, non tanto e non solo in termini di processo ma in termini di risultato.
Un tempo la motivazione della decisione costituiva la base persuasiva della correttezza della applicazione della regola di diritto al caso di specie.
Nel tempo attuale, in cui le motivazioni dei giudici sono concise, abbreviate e in definitiva recessive, esse tendono a non assolvere più alla funzione di comprensione e di controllo giuridico e sociale del percorso interpretativo del giudice (attività che, in fin dei conti, costituisce l’espressione di un potere dello Stato), ma celano l’insufficienza del tempo a disposizione del giudice per occuparsi di tutti i casi.
Oggi dunque la persuasione non sta nell’attività della giurisdizione ma si colloca al di fuori, quasi come minaccia delle estreme conseguenze della giurisdizione.
L’endiadi “giustizia consensuale” è ora destinata a non essere vista più come un ossimoro ma come una opportunità sociale di una società evoluta perché gentile, evoluta perché meno conflittuale, evoluta perché partecipativa del proprio destino: in definitiva, come l’esito di un mutamento culturale, come l’espressione di un ‘soft power’ diretto e guidato dallo Stato (mediatori e giudici) o autogestito dagli avvocati (con gli strumenti della negoziazione assistita).
Analogamente, in un campo più ristretto ma molto più accidentato come quello della crisi di impresa, la giurisdizione ha fatto registrare un arretramento all’indomani delle riforme sul fallimento. Affievolito il ruolo di luogo dove viene sanzionata la incapacità dell’imprenditore di pagare i debiti, il tribunale si è trasformato ormai nella sede dove viene prioritariamente scrutinata la prospettiva della prosecuzione dell’attività. La valutazione della “continuità aziendale” (operazione economico-finanziaria che si nutre a piene mani di concetti e schemi tratti dalla disciplina contabile) prevale su ogni cosa e va preservata al di sopra e al di là del diritto dei creditori di ricevere quanto loro spetta.
Anche qui, l’operazione culturale accompagna lo spostamento del conflitto al di fuori delle aule di giustizia.
La “composizione negoziata” nelle Camere di Commercio (luogo in cui la parte creditrice è chiamata ad accordarsi con la parte debitrice, senza obbligo di farlo ma con precise conseguenze a carico dei creditori riluttanti) viaggia in compagnia dello spettro di non poter conseguire il giusto nella sede esecutiva.
Una giurisdizione che giudica sempre meno e che vuol persuadere sempre di più, con la prospettiva nemmeno troppo celata della propria inefficacia se non della propria inefficienza (il riferimento è qui alla ormai codificata ‘alternativa liquidatoria’).
Il diritto e i giuristi non sono morti affatto: ma della bilancia e della spada, che nei secoli hanno simboleggiato la giustizia, resteranno dunque solo le espressioni iconografiche.
F. Paolo Porcari